제4장 민사집행에서의 불복방법
제1절 집행절차에서의 불복방법 개요
1. 민사집행법상의 불복방법 체계
민사소송법과 민사집행법은 집행권원을 작성하는 절차인 좁은 의미의 소송절차와 그 집행권원의
내용을 강제적으로 실현하는 집행절차를 구분하고 원칙적으로 소송절차에 관련된 불복절차는 소송절차 내에서, 집행절차에 관련된 불복절차는 집행절차
내에서 처리되도록 하고 있다.
대표적 집행권원인 판결의 작성절차와 관련하여 보면 판결확정 전에도 가집행의 선고가 붙은 판결에
기하여 강제집행절차가 개시될 수 있지만, 그 가집행의 선고가 붙은 판결의 실체적 권리에 관한 다툼은 소송절차인 상소제도에서 처리된다. 또한
판결확정 후에 그 실체적 권리를 다투는 재심절차도 소송절차 내에서 처리되고, 상소절차와 재심절차는 민사소송법이 정하고 있다.
집행권원 작성기관과 집행기관 사이를 연결하는 제도가 집행문제도인데, 집행문 부여는
강제집행절차가 개시되기 전의 절차로서 수소법원의 법원사무관등이 담당하는 것이지만 집행권원이 작성된 후의 절차이고 실체상의 권리 또는 법률단계의
존부를 확정하는 것이라기보다는 이미 판결절차에서 확정된 법률관계를 강제적으로 실현시키는 것을 허용할 것인지 여부를 판단하는 단계에 속하는
것이므로 민사집행법이 이를 규정하
고 있다. 민사집행법은 집행문제도와 관련한 불복절차로 집행문부여 등에 관한 이의신청(민집
34조), 집행문부여의 소(민집 33조), 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조) 제도를 두고 있다.
민사집행법은, 변론이 종결된 뒤에 생긴 이유에 의하여 확정판결의 집행력을 배제시키는 청구에
관한 이의의 소(민집 44조)제도를 두고 있는데, 청구이의는 집행권원인 확정판결상의 실체적 권리에 관한 다툼이므로 민사집행법은 이 다툼을 별도의
소송절차에서 처리되도록 하여 집행절차 밖에서 처리되도록 하는 한편 다툼의 대상이 된 판결의 1심 판결법원이 관할하도록 하고 있다.
이와 달리 제3자가 강제집행의 목적물에 대한 권리를 주장하여 그 목적물에 대한 채권자의
강제집행을 저지하는 제3자이의의 소(민집 48조)는 집행절차단계에서의 다툼을 대상으로 하는 것이지만 집행목적물에 대한 실체적 권리에 관한 다툼을
내용으로 하는 것이므로 민사집행법은 이 다툼을 당해 집행절차 밖에서 별개의 소송절차로 처리되도록 하는 한편, 집행법원(집행법원이 속한
지방법원)이 관할하는 것으로 정하고 있다(민집 48조 2항). 이와 같은 유형에 속하는 것으로 배당이의의 소가 있는데 그 내용이 되는 다툼 역시
집행절차단계인 배당단계에서의 다툼이지만 배당 채권과 순위에 관련한 실체적 권리에 관한 다툼이므로 민사집행법은 당해 집행절차 밖에서 별개의
소송절차에서 처리되도록 하는 한편 그 관할법원은 집행법원이 속한 지방법원의 관할로 정하고 있다(민집 156조). 구민사소송법에는 이러한 유형에
속하는 불복절차로 우선변제청구의 소가 있었지만 민사집행법은 이 불복절차를 폐지하였다.
한편 민사집행법은 집행절차 내에서 집행기관의 집행처분에 위법이 있을 경우에는 이해관계인의
즉시항고(민집 15조) 또는 집행에 관한 이의신청(민집 16조)으로 집행절차 내에서 처리되도록 정하고 있다. 민사집행법은 집행절차에 관한
집행법원의 재판 중 항고법원에 의한 판단을 요하는 것에 관하여는 특별히 즉시항고를 할 수 있다는 규정을 두어 항고법원에
의하여 불복이 처리되도록 하는 반면 그 밖의 집행법원의 집행절차에 관한 재판과 집행관의
집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 관하여는 이해관계인이 집행이의를 신청하도록 하여 집행법원이 처리하고 집행이의에 대한 집행법원의
재판에 대하여는 원칙적으로 다시 불복할 수 없도록 하고 있다. 민사소송법과 민사집행법이 집행권원 작성절차인 판결절차와 집행권원상의 권리를
강제적으로 실현하는 집행절차를 구분하고 있는 결과 집행단계의 불복절차인 즉시항고와 집행이의에서는 원칙적으로 집행권원상의 실체적 권리에 관한
다툼을 불복이유로 할 수 없고 집행절차상의 위법만을 불복이유로 할 수 있지만, 집행권원에 기초하지 않는 담보권의 실행절차에 있어서는 그 분리가
엄격하지 않고, 담보권의 부존재, 소멸 등의 실체상의 다툼에 대한 판단을 집행절차에서 하지 않을 수 없으므로 이러한 사유도 불복의 이유로
된다(민집 265조 참조).
이상의 내용에 따라 민사집행법이 정하고 있는 불복절차를 정리해 보면 다음과 같다.
① 집행권원상의 실체적 권리에 관한 다툼을 내용으로 하는 불복절차로 청구이의의 소가 있으며,
원칙적으로 1심 판결법원이 관할한다(민집 44조).
② 집행개시 전인 집행문 부여단계에서의 불복절차로 집행문부여 등에 관한 이의신청(민집
34조), 집행문부여의 소(민집 33조), 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조)가 있으며, 원칙적으로 1심 수소법원이 관할한다.
③ 집행절차 단계에서의 불복절차이지만 불복의 내용이 되는 다툼이 실체적 권리에 관한 것이어서
소송절차로 처리되는 것으로는 제3자이의의 소(민집 48조)와 배당이의의 소(민집 156조)가 있으며, 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의
단독판사 또는 합의부가 관할한다.
④ 집행절차 단계에서의 불복절차로서 원칙적으로 집행기관의 절차상의 위법을 이유로 하는
불복절차로는 즉시항고(민집 15조)와 집행에 관한 이의신청(민집 16조)이 있으며, 각각 집행법원의 항고법원과 집행법원
이 관할한다.
2. 민사소송법상의 불복방법과의 관계
가. 통상항고와 법원사무관등의 처분에 대한 이의신청의 준용 여부
(1) 민사소송법 439조(구민사소송법 409조)는 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나
명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다고 규정하고 있고, 민사소송법 223조(구민사소송법 209조)는 법원사무관등의 처분에 대한 이의신청제도를
규정하고 있다. 소송법과 집행법이 분리되지 않은 구민사소송법하에서는 강제집행편에 특별한 규정이 없는 경우 위와 같은 통상항고와 이의신청에 의한
불복을 허용하는 것으로 해석하는 견해가 있었다. 현재 민사소송법과 민사집행법이 분리되어 있지만 민사집행법 23조가 민사집행법에 특별한 규정이
있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다는 포괄적 준용규정을 두고 있기 때문에
민사집행법하에서도 위와 같은 해석론이 계속될 여지가 있다.
(2) 구민사소송법 당시 위 규정의 적용이 문제된 것 중 중요한 것을 검토해 보면 다음과
같다.
① 법원사무관등이 집행문부여를 거절한 처분에 대하여 구민사소송법이 집행문부여의 소에 의한
불복절차 외에 이의신청에 관하여는 아무런 규정을 두지 않았기 때문에 민사소송법상의 법원사무관의 처분에 대한 이의신청이 허용된다는 것이
통설이었다. 그러나 민사집행법 34조 1항은 집행문부여를 거절한 법원사무관등의 처분에 대한 이의신청절차를 규정하고 있기 때문에 이와 관련하여서는
민사소송법 223조의 규정이 준용될 여지가 없게 되었다.
② 구민사소송법상 집행문부여를 거절한 법원사무관등의 처분에 대한 이의신청에 대한 법원의 재판에
대하여는 통상항고를 제기할 수 있다는 것이 통설이었고, 집행문부여에 대한 채무자의 이의신청(구민소 484조)에
대한 법원의 재판에 대하여는 집행이의설과 통상항고설이 대립하고 있었다. 그러나 후자의 문제와
관련하여 판례는 '집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 실질을 보면 이미 채무명의(집행권원)가 부여되어 채권자는 곧바로 집행을 신청할 수 있는
단계에 와 있고, 그 재판의 내용도 실체상의 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 것이라기보다도 이미 판결절차에서 확정된 법률관계를 강제적으로
실현시키는 것을 허용할 것인지 여부를 판단하는 단계에서의 재판이고, 관계 규정인……법 제484조(민집 34조에 해당)가 강제집행편에 규정되어
있는 점 등으로 보아, 이는 넓은 의미의 강제집행절차로 보는 것이 타당하므로, 결국 일반 소송절차에 대한 ……(통상)항고나 재항고의 규정에 따를
수는 없고, ……집행이의절차는 집행법원의 재판에 대한 이의절차인 데 반하여 집행문부여에 대한 이의의 재판은 ……집행법원의 재판이 아닐 뿐더러,
본안법원의 재판을 집행법원이 그 재판의 대상으로 삼는다는 것도 성질상 허용하기 어렵다고 보여지므로 집행이의절차도 알맞은 불복방법이라고 할 수
없는바, 그렇게 되면 결국 불복절차가 없기 때문에 ……특별항고만이 가능하다'라고 하여 불복불가설(특별항고설)을 채택하였다(대결
1995.5.13. 94마2132). 따라서 민사집행법의 해석상 이와 관련하여서 민사소송법상의 불복절차가 준용될 여지는 없다.
③ 채무불이행자명부 등재절차는 민사집행법이 규정하고 있는 절차이지만 강제집행절차가 아니라는
것이 통설이다. 구민사소송법은 채무불이행자명부 등재말소신청을 기각한 결정에 대하여 아무런 불복방법을 정하고 있지 않았기 때문에 통상항고에 의하여
불복할 수 있다는 것이 통설이었다. 민사집행법 역시 채무불이행자명부 등재말소신청을 인용한 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다는 규정(민집 73조
2항)을 두면서도 그 신청을 기각한 결정에 대한 불복방법에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 통상항고에 관한 민사소송법의 규정을
준용하여야 한다는 해석론이 있을 수 있다. 그러나 민사소송법과 민사집행법을 분리한 현행
법체계에서 민사집행법이 채무불이행자명부 등재말소신청을 인용한 결정에 대하여는 즉시항고할 수
있다는 규정을 두면서도 그 신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다는 규정을 두지 않았다면 이에 대한 불복은 허용되지 않는다고 해석함이
타당할 것이다.
④ 구민사소송법은 가압류신청을 기각한 결정에 대한 불복방법을 따로 규정하지 않았기 때문에 위
결정에 대하여 통상항고를 제기할 수 있다는 것이 통설이었고, 무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는
것을 조건으로 가압류를 명하는 경우 이는 실질적으로 가압류신청에 대한 일부 기각의 재판과 같은 성격을 가지는 것이므로 신청인으로서는 위 일부
기각 부분(담보를 조건으로 명한 부분)에 대하여 통상의 항고로써 다툴 수 있다는 것이 판례였다(대결 2000.8.28. 99그30). 그러나
민사집행법 281조 2항은 가압류신청을 기각하거나 각하하는 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 이와 관련하여 민사소송법상의
통상항고에 관한 규정이 준용될 여지는 없다.
(3) 이상에서 든 것 외에도 민사집행법은 구민사소송법 당시 논의되었던 불복절차에 관한 문제
대부분을 입법으로 해결하는 한편, 민사집행법 전반에 걸쳐서 각 제도와 관련된 불복절차를 세심히 규정하고 있다. 따라서 민사집행법에서 특별히
불복을 허용하는 규정을 두고 있지 않고 집행이의의 요건에도 해당하지 않는 경우에는 불복이 허용되지 않는다고 해석하는 것이 원칙일 것이고, 쉽게
민사집행법 23조에 의하여 민사소송법상의 통상항고 규정이 준용된다고 하여서는 아니 될 것이다.
나. 재항고와 특별항고의 준용
즉시항고에 대한 항고법원의 재판에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의
위반을 이유로 들어 재항고(민소 442조의 준용)를 할 수 있고, 즉시항고가 허용되지 않는 재판에 대하여 재판에 영
향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반
여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에는 대법원에 특별항고(민소 449조의 준용)를 할 수 있다.
제2절
즉시항고
60
제3절
집행에 관한 이의신청
75
http://